武汉行政诉讼律师

由于各种主、客观原因或条件限制，房地产开发不能按预计的进程和方案继续实施，其解决的有效措施和对策之一，就是转让开发项目。所谓房地产开发的项目转让，是指已经获得立项批准的房地产开发项目，在开发公司之间、或者项目公司股东或合作开发的权益人相互之间，或向他人转让其开发项目或项目股权或合作开发权益的行为。房地产开发的项目转让，也是一种交易，但它不是商品房屋的交易，也不是土地使用权的交易，而是开发项目的交易。开发项目的交易主体的情况十分复杂，有开发公司之间的项目转让，也有项目合作开发权益人或项目公司股东之间的项目权益转让，还有向合作开发权益人或项目公司股东之外的第三人的转让。开发项目进行交易时的开发进度，有在操作实践中的前期开发阶段，即在立项批准之初的土地开发阶段实施的，更多的是在项目进入建设阶段实施。至于项目开发在获得商品房屋预售许可时，则不是项目转让，而是房屋转让。 我国法律、法规对房地产开发的项目转让，并无明确的、专门的立法，但在相关的法律、法规中可以找到其相应的法律规范。 我国《城市房地产法》第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”此条同时规定了以出让方式取得土地使用权的房地产转让条件。 该法第39条还规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”此条规定的，是以划拨方式取得土地使用权房地产的转让条件。这两条规定针对的是房地产转让。 我国国务院颁发的《城市房地产开发经营管理条例》第21条规定：“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”第22条规定：“房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。”这两条规定针对的则是房地产开发项目的转让，而且该条例第22条规定的甚至是地块尚未完成拆迁补偿的开发项目的转让应注意的问题。 因此，本章讨论的房地产开发项目的转让，其合法性并无法律上的障碍，要讨论的只是具体的操作性，也即面对各种方式从事房地产开发项目的转让，当事人应当如何依法规范运作的问题。必须明确：转让项目应办理的手续是主管部门备案，而转让土地使用权则必须经主管部门审批。如果转让的不是项目而是土地使用权，未经批准在法律上就是违反了法律的强制性规定。 第一节 房地产开发项目在开发公司之间的转让 在操作实践中，一个房地产开发项目就在一家开发公司手里，当此公司向彼公司转让开发项目时，房地产开发项目的转让就发生在开发公司之间，这种情况下，此公司的开发项目全部转让给彼公司，可能会发生的矛盾和争议不在转让、受让公司的内部，而在两个开发公司之间。 既然房地产开发项目可以在开发公司之间转让，又因为开发公司之间转让开发项目，往往会发生转让合同性质的争议，所以应当全面审视房地产开发项目转让的条件。我认为这些条件应是： 1、转让方、受让方均应具有房地产开发资格； 2、转让方具有既存之开发项目，并已获得立项批准和土地使用权； 3、转让项目已完成一定量的投资，项目转让时尚未完成动拆迁工作的，动拆迁义务因项目转让而随之转让； 4、项目转让应由原立项等批准部门备案。 按上述条件分析，房地产开发项目转让指向的标的是经立项批准的项目。但操作实践中，由于开发项目转让会涉及到国家税收，尤其是转让方为了避税，往往要求把项目转让行为设计为委托行为，例如把项目转让变为委托动拆迁，使转让所得中的收益变换成实施动拆迁的成本投入。殊不知，往往因为合同性质的变化，或者使用概念的模糊而引起标的巨大的诉讼案件。 本章选用的案例23，原、被告双方签订的是《项目转让合同》，原告将一个地块的剩余开发项目1、2、5、6号房全部转让给被告，但合同的转让款却约定为原告受托进行动拆迁和三通一平工作费用，计费为“总建筑面积54300平方米*2300元/平方米，计人民币12489万元整。”发生纠纷后，原告认为双方签订的是委托动拆迁合同，涉及的是动拆迁费用；而被告则认为双方签订的是项目转让合同，涉及的是项目转让费用，双方各执一词，法院难以评判。本案虽然经项目所在区的有关部门从中调解，最后获得协商解决，但案件所反映出来的有关项目转让合同的性质及争议等问题仍值得引起重视。