武汉行政诉讼律师

     土地使用权抵押是指土地使用者提供抵押的土地使用权作为按期清偿债务的担保行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的土地使用权拍卖所得的价款优先受偿。其中，以土地使用权提供担保的债务人（或第三人）称抵押人。接受担保的债权人称抵押权人。本文拟就土地使用权抵押案件审理中的有关问题作些探讨。一、土地使用权抵押的特征及适用范围土地使用权抵押具有以下特征：一是土地使用权抵押具有从属性。与其他抵押一样，土地使用权抵押是附设于主债的从法律关系。主债关系的有效存在，是土地使用权抵押关系存在的前提，主债消灭，抵押关系也归于消灭。二是土地使用权抵押具有优先受偿性。当债务人不履行主债务时，抵押权人有权以抵押土地使用权（出让）折价或变卖，从折算价金或变卖价金中优先于债务人的其他债权人而获得清偿。三是土地使用权抵押是以土地为标的抵押关系。根据我国法律，抵押的标的可以是动产或不动产，还可以是有价证券（如股票、债券），票据（如支票、本票、汇票），单证（如提贷凭证）等，土地使用权抵押则是以土地作为标的而设定的抵押。在分类上，它应属于不动产抵押。四是土地使用权抵押一般是不移转占有的抵押关系。土地使用权抵押的优点在于土地价值量大，可以担保巨额债务的履行，而且土地为不动产，实物形态稳定，一般无需交付占有即可设押。抵押期间风险较小，抵押权人也便于监督其用益与处分的情况，另外，对于土地所有者或使用者来说，通过土地设押增强信用，既可以获得资金融通或从事其他经济活动，也不影响自身对土地的使用、收益，可谓两全齐美。土地使用权在经济生活中已得到广泛运用。目前，土地使用权抵押的适用范围主要包括三个方面：一是抵押贷款：即以土地使用权作为抵押，向银行、信用社、信托公司等金融机构贷款或者从事民间的借贷活动。二是抵押承租和承包。即承租方或承包经营者以土地使用权作为抵押，承租企业或担保承包企业的经营者，如果没有完成租赁合同或承包经营合同所规定的经营目标。出租方或发包方有权以该土地使用权优先受偿。三是担保其他债务的履行。在其他涉及金钱给付或者可以以金钱估价的债务中，只要双方当事人协商一致，也可以以土地使用权设置抵押，作为债务人履行债务的担保。二、审理土地使用权抵押案件，应对主体资格、土地权属进行审查土地使用权的设押是指抵押人和抵押权人设定土地使用权抵押关系的法律行为。土地使用权设押应以合同方式进行，即由抵押人和抵押权人在平等协商的基础上订立土地使用权抵押合同。土地使用权抵押合同是抵押人和抵押权人明确相互权利义务的协议。它既可以在主债成立时订立，也可以在主债成立后，债务履行前订立。甚至还可以在主债即将成立而尚未成立时起订立，只要在抵押实行之时主债已经存在并且金额确定即为有效。审查合同时，一般应从以下几方面着手：一是主体资格要合格：根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第106条关于“保证人应当是具有代偿能力的公民，企业法人以及其他经济组织”。“国家机关不能担任保证人”的规定，可以说明，司法实践中对设定抵押的保证人的主体资格是有限制的。合同的当事人须具有订立房地产抵押合同的缔约能力，即抵押人必须是合法的土地使用权人。抵押人和抵押权人是抵押关系的当事人，抵押人一般是主债的债务人，但也可能是主债关系以外的第三人。第三人作抵押人的抵押，一般称作第三人抵押。由于土地使用权设押实际上将直接授与抵押权人在债务不履行时，对土地使用权的处分权，因此，抵 押人自身必须对土地享有充分的使用权。依据这一条件，抵押人应当是出押土地的使用者。如果以自己不享有土地使用权出押，应当认定抵押关系无效。抵押权人只能是主债的债权人。二是土地权属审查：抵押土地使用权应当是抵押人所有的或依法准予设押的经营管理的土地使用权。在土地上有建筑物、其他附着物时，由于土地与地上建筑物、其他附着物在物理上不可分离，因此，抵押地上建筑物、其他附着物的，即同时发生土地抵押。土地使用权和地上建筑、其他附属物抵押，应当依照规定办理抵押登记。根据抵押原理，可用于设押的土地使用权必须是抵押人依法取得的土地使用权。符合下条件的，经县市人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押：1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；2、以出让方式取得的土地使用权，须有国有土地使用证；3、依法获得所有权的房屋及其占有范围内的土地使用权，具有地上建筑物、其他附着物合法的产权说明；4、依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让抵押所获收益抵交土地使用权出让金；5、依法获得房屋期权；6、依法可以抵押的其他土地使用权。有下列情形之一的房地产不得设定抵押权；1、通过划拨方式取得的土地使用权，未经有批准权的人民政府批准，允许转让或者尚未建有地上房屋及其他附属物的；2、文物建筑或有重要纪念意义的建筑；3、已出租的公有住宅和公益事业用户；4、未依法登记领取权属证书的房地产；5、依法列入拆迁范围的房屋；6、依法不得设定抵押权的其他房地产（如法定期限已届满或抵押期限已超过剩余期限的土地使用权，所有权、使用权有争议的房地产，未经共有人同意的房地产；就其价值已设定抵押权的房地产；被依法查封、扣押或采取其他诉讼保全措施的房地产）。凡通过划拨方式取得土地使用权，政府不收取地价补偿费，不得自行转让、出租和抵押，需要对土地使用权进行转让、出租、抵押和连同建筑物资产一起进行交易者，应到县级以上人民政府办理出让和过户手续，补交或者以转让、出租、抵押所获收益、抵交土地使用权出让金。国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外，集体所有土地，必须先行征用转为国有土地后，才能转让。取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，合法权益受国家保护。依出让方式取得的土地使用权需要抵押的，必须依法到土管局，凭土地使用权证书，房屋所有权证书办理抵押登记；依划拨方式取得的土地使用权，需要抵押的，必须办理土地使用权出让手续后，方可抵押，并由土地管理部门签发土地使用权抵押许可证。不办理出让手续而抵押的，抵押行为无效。抵押合同应当规定抵押土地使用权的名称、数量、范围、规格、价值、坐标表、宗地图、面积、《土地证》。三是抵押债权：抵押债权是以土地使用权设押担保的主债债权。从债务人的义务角度出发，又可称作抵押债务或主债务。由于土地使用权抵押是对土地使用价值优先受偿的担保，因此，从理论上说，抵押债权应当是以金钱给付为内容的债权。非以金钱给付为内容的债权，如请求提供劳务，完成工作的债务，原则上不能作为抵押债权。四是抵押权人的实行。抵押权人的实行是指债务人不履行债务时，债权人就抵押土地使用权依法优先受偿的措施。由于土地使用权抵押涉及关系复杂。根据现有 立法，土地使用权的设押需办理登记手续。因为土地使用权抵押权是一种不动产物权。从外国立法来看不少国家都对不动产的物权变动规定了严格的登记制度。1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：依法改变土地所有权或者使用权的，必须办理权属变更登记手续，更换证书。1994年7月5日，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第35、59、61条明确规定：国家实行土地使用划拨方式取得土地使用权应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。房地产转让、抵押当事人应当按规定办理权属登记；房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记；因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照规定办理过户登记。抵押权限属于土地使用权。三、关于土地使用权抵押合同效力如何认定和处理原则1、依划拨方式取得的土地使用权进行抵押，未办理土地使用权出让手续而抵押的，抵押合同无效。2、未依法征用国有的集体土地使用权而将土地使用权进行抵押，应认定抵押合同无效。3、土地使用者在土地使用权出让合同的期限内未按出让合同的约定投资开发利用土地，而将土地用权进行抵押，且已按规定办理了土地使用权抵押记手续，又无其他违法行为，应认定抵押合同有效。4、《条例》实施以前，土地使用者将土地使用权进行抵押，未办理抵押登记手续，但无其他违法行为，民法院可以认定抵押合同有效。5、土地使用者将土地使用权进行抵押，签订抵押合同后，未办理抵押登记手续前，又与第三方就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，后一抵押权人在清偿顺序中的地位优于前一抵押权人。6、属于违反国家法律、政策的；损害国家利益和社会公共利益的；违背民主议定原则；采用欺诈、胁迫其他不正当手段签订的土地使用权抵押合同无效。在处理土地使用权抵押权纠案件时应遵循以下原则；1、依法保护国家、集体的土地所有权和公民、法合法的土地使用权的原则。2、土地使用权随地上建筑物及附着物转移的原则。3、尊重历史，面对现实兼顾双方利益以及有利于生产、生活的原则。4、促进经济发展、维护社会安定团结的原则。四、土地使用权抵押的处置及法律责任《民法通则》第89条第2款规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物的，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还，”根据这一条规定，当抵押人提供土地使用权作抵押而债务人不履债务时，债权人有权依照法律的规定以